内容提要：河南高校相继出台了一系列旨在激励科技创新的政策。与知识产权法的基本理论相对照，这些政策还存在缺陷：授权专利的不可质疑性、涉密技术成果的边缘化、职务发明的私有化和著作的功利性。因此，建议建立针对专利无效宣告的事后处理程序、将涉密技术成果纳入绩效考核范围、加强职务发明专利的日常管理和在项目论文发表前进行审查。
关键词：河南高校；科技创新；政策措施；调查研究
目前，我国科技成果主要来源于高等院校和科研院所。高等院校历来是科技创新的重要主体之一，高校有无激励科技创新的政策以及出台什么样的政策，不仅关乎科技创新成果的数量，而且也关乎科技创新成果的质量。与省外高校一样，为了调动高校师生员工从事科技创新的积极性，河南各高校都在大力推进体制创新，创造了良好的政策环境，形成了促进高校科技创新的激励机制。本课题为了取得实质性研究成果，仅将关注的目光投向河南的高等院校，省外高校不在本课题的研究范围。
一、研究概况
1、研究背景
不论在国内，还是在国外，有关高校科技创新的研究文献不计其数，从知识产权法的角度展开的相关研究文献也为数众多，但是，这些文献都是着眼于如何引入激励机制促进高校科技创新以及如何在知识产权法构架内保护科技创新成果。这些文献有一个共同点，那就是，没有对科技创新激励机制进行反思，只是思考采取什么样的激励机制才能更快地促进科技创新，至于科技创新激励机制中是否存在与知识产权法基本理论相违背的地方，鲜见有人思考。正是基于这一背景，本课题明确了自己的研究目的。
2、研究目的
对于高等学校科技创新激励机制中存在的与知识产权法基本原理相违背的地方，我们不能听之任之，必须有所作为。有缺陷的科技创新激励机制绝不是一个好的制度，尽管在运行初期会激发科研人员的创新热情，但终究会暴露出问题来，缺乏持久的生命力，最终伤及知识产权法的权威和尊严。
本课题旨在以知识产权法为视角，运用知识产权法的基本原理，对河南高校普遍设立的科技创新激励机制进行实证与规范分析，冷静思考河南高校已经设立的科技创新激励机制，指出其中存在的与知识产权法基本原理相违背的一些做法，提出自己的见解与建议，从而为进一步完善河南高校科技创新激励机制提供借鉴。
3、河南高校的选择
本课题在选择河南高校时，主要依赖中国教育和科研计算机网（http://www.edu.cn）上的河南高校列表，并参考河南省教育厅网站（http://www.haedu.gov.cn）上的高校列表。一般认为，本科院校重在培养研究型人才，高职高专重在培养应用型人才，因而在本科院校与高职高专之间，教学科研人员的队伍建设、研究实力、成果数量等表现出明显的差别，相应地，有关科技创新激励制度的完善程度也会表现出较大的不同。所以，本课题选择了38所普通本科院校和3所高职高专院校。
4、政策性文件的获取
凡制度无不是由一系列措施组成的，这些措施均体现在各式各样的规范性文件中。高校科技创新激励制度是由高校颁发的政策性文件所体现的一系列激励性措施构成的。因此，政策性文件的获取事关本课题的成败。
本课题主要通过互联网获取有关高校的政策性文件，检索步骤依次如下：确定目标高校使用的网址，打开目标高校的主页，查找并点击科研管理部门，找到有关政策性文件的栏目，下载有关文件。本课题访问了41所高校的网站，照上述方法，检索到30所高校（28所普通本科院校和2所高职高专院校）出台的相关文件。另有11所高校（10所普通本科院校和1所高职高专院校）虽然设有科研管理部门，但没有将相关文件放在网上，因此，没有找到这些高校的相关政策性文件。
需要说明的是，有些高校的相关政策性文件没有找到，并不说明这些高校就没有与本课题有关的政策性文件，只是没有置于网站供公众查阅而已，个别高校将其相关文件置于校内网上，公众从校外无法看到。因此，本课题仅分析能够检索到的这些相关政策性文件。
5、研究方法
本课题采用实证分析与规范分析相结合的方法，综合分析高校为促进科技创新而创设的政策措施，对照知识产权法的基本理论，参考我国的知识产权法律法规，找出这些政策措施与知识产权法相关规定相违背的地方，在此基础上提出相应对策，从而使高校的科技创新激励机制与知识产权法相吻合，既使科技创新成果得到知识产权法的全面保护，又不违背知识产权法的基本理念与规则。
二、高校科技创新政策措施的主要内容
本课题对收集到的高校政策文件资料分门别类进行了梳理，下面分6个方面（授权专利奖励、科技成果可专利性保持、专利资助、科技成果转化收益分配、涉密技术成果评价和职称评审）予以简要介绍，以便为后面的分析打下基础。
1、对授权专利奖励的规定
在调查的高校中，14所高校以“科研奖励”文件的名义规定了对于授权专利的奖励办法，2所高校以其他文件的名义（主要是专利管理文件）规定了对于授权专利的奖励办法，另有5所高校虽然出台了科研奖励文件，但没有规定针对授权专利的奖励措施。从现有的文件看，科研奖励范围一般包括科研论文、学术著作、科研项目、科研成果奖、文艺创作、发明专利和成果转化。本课题重点关注高校对于授权专利的奖励措施。从中可以看出， 14所高校以获得授权为标准，对发明专利、实用新型专利和外观设计专利给予不同数额的奖励，高至20000元/件，低至500元/件，仅有2所高校只对授权的发明专利进行奖励。
多数高校要求获得奖励的前提条件是专利权人为学校，就是说，只有职务发明创造才能获得奖励，个别高校则未作任何要求，好似非职务发明创造也能获得奖励。发明专利、实用新型专利和外观设计专利具有不同的价值，获得不同数额的奖励是适当的。
2、对保持科技成果可专利性的规定
2所高校以科技成果管理文件的名义对如何保持科技成果的可专利性作出了规定，另有10所高校以其他文件的名义（主要是知识产权管理文件）对如何保持科技成果的可专利性作出了规定。这些高校均要求，每项应用和开发项目完成后，应首先对该项目成果进行专利性分析，对符合申请专利要求，又具有应用前景的成果，应先申请专利，然后再进行成果鉴定和发表论文，防止知识产权流失。河南科技大学在其《河南科技大学科技成果管理办法》仅规定“已申请专利的应用技术成果不组织鉴定”，似乎未申请专利的应用技术成果就可以组织鉴定，以及不管是否申请专利，所有的应用技术成果都可以发表文章。好在河南科技大学在其《河南科技大学保护知识产权规定》作了较为完善的规定：“在研究工作进行的过程中或完成后，对应申请专利的内容，须及时对其中请专利，在申请专利前，不得发表有导致技术内容公开的论文或进行成果鉴定；对不宜申请专利但有商业价值的技术秘密，亦应采取必要的保密措施予以保护。”
3、对专利资助的规定
出台专利管理文件或者知识产权管理文件的高校有16所，其中，5所高校既出台了知识产权管理文件，也出台了专利管理文件，6所高校仅出台了知识产权管理文件，5所高校仅出台了专利管理文件。4所高校在其出台的知识产权管理或专利管理文件中没有明确对于专利资助的规定，12高校在其出台的知识产权管理或专利管理文件中明确了对于专利资助的规定。资助的范围一般包括专利代理费、申请费、审查费、复审费和授权后三年内的维持费，资助的专利有发明专利和实用新型专利，外观设计专利不在资助范围。
4、对专利转化收益分配的规定
以科技成果转化文件名义对专利转化收益分配进行规定的高校有5所，以其他文件名义（科研奖励文件、专利管理文件和知识产权管理文件）对专利转化收益分配进行规定的高校有5所，既以科技成果转化文件名义对科技成果转化收益分配进行规定又以其他文件名义（专利管理文件）对专利转化收益分配进行规定的高校有1所（河南工程学院）。对于科技成果专利转化取得的收益，一般以不同比例在学校、系部和科研人员之间进行分配。对于河南工程学院来说，情况有点不同，若是专利转化而来的收益，就依据《河南工程学院专利管理办法》进行分配，若专利之外的科技成果转化而来的收益，就依据《河南工程学院科技成果转化实施办法》进行分配。
5、对涉密技术成果评价的规定
以科技保密管理文件的名义对参与国家秘密技术研制人员的学术评价作出规定的高校有3所。这3所高校就对参与国家秘密技术研制人员的学术评价作出了相应规定：“对参与国家秘密技术研制的人员不得因其成果不宜公开发表、推广、交流而影响其评奖、表彰和职称的评定。对确因保密而不能在境内外公开发表的论文，学校应对其论文的实际水平给予评价。”这类规定毫无疑问会提高学校科研人员从事涉密技术创新的积极性。
6、职称评审对专利拥有量的规定
2005年修订的《河南省专利保护条例》第17条规定：“科技计划和技术改造项目评审、高新技术企业资格和高新技术产品认定、科技奖励评审，应当将专利权的取得及其实施产生的经济社会效益作为重要内容。获得专利权的，可以作为有关专业技术职务任职资格评审的依据之一。”将授权专利作为有关专业职称评审的依据之一是《河南省专利保护条例》修订中取得明显突破的5个方面之一。
2009年8月28日，河南省人力资源和社会保障厅印发了《河南省高等学校教师（实验人员）中、高级专业技术职务任职资格申报、评审条件》，其中将“获得与本专业相关的国家专利（含发明专利、实用新型专利和外观设计专利）”作为职称评审条件予以明确规定。
三、高校科技创新政策措施存在的缺陷
本课题仅就主要的方面提出一些看法，主要集中于以下四个方面：授权专利的不可质疑性、涉密技术成果的边缘化、职务发明的私有化和著作的功利性。
1、授权专利的不可质疑性
在检索到的河南高校激励科技创新的政策文件中，许多都是大谈特谈对于授权专利的奖励，从未想到这些授权专利若被宣告无效该如何处理。在职称评审文件中，也未考虑授权专利若被宣告无效该如何处理。这会给人一个假象，好似授权专利的有效性不会受到质疑，也不容质疑。实际上，迄今为止，没有一个国家的专利局可以担保其授予的专利权都符合专利法规定的条件，也没有一个国家的专利局可以确保其授权专利的效力无可置疑，当然，中国专利局也不例外。
就权利稳定性而言，发明专利居首，实用新型专利和外观设计专利次之，因为前者既经过了形式审查又经过了实质审查，后者仅经过了形式审查。因此，发明专利出现不当授权的概率会大大低于实用新型专利和外观设计专利。但是，不管何种类型的专利，都会出现不当授权的情况。若有不当授权，专利法上的专利无效程序就可以用来撤销这些问题专利，使其自始当然归于无效，曾经的专利权人应当退回曾经接受的利益。
在河南高校的有关政策文件中，没有考虑专利被宣告无效的可能性，因此，就没有针对被宣告无效的专利如何处理已发奖励作出相关规定。在职称评审文件中，也是如此，没有规定若专利被宣告无效后已评聘的职称该如何处理。这些都是与专利法相关规定不符的表现，只想着激励科技创新，没想到专利授予之后还会存在被宣告无效的可能性，是谓只顾瞻前没有顾后。
在多数高校未顾及专利无效可能性的情况下，3所高校（河南师范大学、焦作大学和中原工学院）表现非凡，显示出细致的作风。河南师范大学在《河南师范大学知识产权管理办法》中规定：“已经申请或已经授权的专利，被证明是虚假或构成侵权的，学校将追回此前给予的资助和奖励。造成损失或情节严重的，学校将按有关规定追究其责任。”焦作大学在《焦作大学重大科研及科技产业奖励办法》中规定：“受奖成果必须具备客观的产出现场、过程、设备或成果具有现实的形式，成果所含的经济效益必须首先能在校内体现。对弄虚作假或剽窃他人成果行为者，一经查实，立即撤消奖励，追回奖金，并酌情给予批评或处分。权属有争议的暂不奖励。”中原工学院在《中原工学院专利管理暂行办法》中规定：“已经申请或已经授权的专利，被证明是虚假或构成侵权的，学校将追回此前给予的资助和奖励。造成损失或情节严重的，学校将按有关规定追究其责任。”
2、涉密技术成果的边缘化
河南高校出台的技术成果奖励政策以及职称评审条件没有明确将涉密技术成果纳入绩效考核范围，科研人员不能从其研发的涉密技术成果中获得实惠（或是获得奖励或是获得晋升），长此以往将使高校的涉密技术成果处于边缘化的境地，严重挫伤科研人员研发涉密技术成果的积极性。
仅有3所高校（河南工业大学、周口师范学院和南阳师范学院）出台了各自的科学技术保密规定，鼓励科研人员参与国家秘密技术研制，为了解除这些科研人员的后顾之忧，明确规定：对参与国家秘密技术研制的人员不得因其成果不宜公开发表、推广、交流而影响其评奖、表彰和职称的评定，对确因保密而不能在境内外公开发表的论文，学校应对其论文的实际水平给予评价。这一点值得称赞，涉密技术成果在这些学校成为评价科研人员学术水平的依据。
不过，有三点不足之处，其一，“国家秘密技术”太过狭窄，其他秘密技术如何处理，是评价还是不评价；其二，虽说不影响“评奖、表彰和职称的评定”，但在这些学校的奖励政策性文件中未见具体的可操作的规定；其三，在校内职称评审阶段，学校可考虑“国家秘密技术”参与人员取得的技术成果，但出了校门怎么办，因为全省统一执行的职称评审条件未将“国家秘密技术”考虑在内。
在河南其他高校，尽管有这样那样的政策性文件，但都没有提及涉密技术成果的学术评价，更不要说将其列入科研人员的绩效考核范围。职称评审文件中也没有涉密技术成果的一席之地。这无疑会挫伤科研人员从事科技创新的积极性，最终会使涉密技术成果处于边缘化的境地。
河南高校的科研奖励文件以及职称评审文件都将“专利”考虑在内。若从狭义上理解，此“专利”仅指普通专利，若从广义上理解，此“专利”不仅指普通专利，也指“国防专利”和“保密专利”。不管如何理解，“技术秘密”和不能申请专利的“国家秘密技术”总不在考虑范围内。因此，广而言之，涉密技术成果的发明人可凭借国防专利证书和保密专利证书获得相应的奖励，晋升相应的职称，而凭借技术秘密和国家秘密技术则将一无所获。
3、职务发明的私有化
河南高校针对职务发明出台有奖励措施，除了在评聘职称时作为工作业绩计算之外，一方面给予发明人一定的物质奖励，另一方面允许发明人从专利转化收益中提取一定比例的收入，这与《专利法实施细则》的相关规定是一致的。
但不得不指出的是，目前高校的职务发明存在一种私有化的倾向，造成职务发明的非职务化流失。这种私有化倾向表现在两个方面，第一，发明人擅自实施职务发明，对外进行许可，并将收益据为己有。受利益驱动，有些发明人在学校毫不知情的情况下私自将职务发明专利许可他人使用，并将许可收入全部据为己有，使学校蒙受经济损失。当职务发明专利应用潜力巨大因而蕴藏巨大经济利益时，发明人更有将职务发明的收益据为己有的冲动。
第二，科研人员将职务发明当做非职务发明以个人名义申请专利。在职称评审条件中，晋升者要“获得与本专业相关的国家专利”，照字面含义理解，该“国家专利”应为非职务发明专利。因此，科研人员为了晋升更高一级的职称，有动力也有必要将本应是职务发明作为自己的个人发明去专利局申请专利，待申请被批准后成为专利权人。从经济利益衡量，发明人也有将职务发明当做非职务发明申请专利的冲动，因为对于同一项发明创造而言，是作为职务发明创造还是作为非职务发明创造，发明人或设计人所取得的收益相差悬殊。根据我国专利法及其实施细则的规定, 职务发明创造的发明人或设计人可以获得奖金和报酬。但目前高校给出的降级和报酬还不够丰厚诱人，致使付出了高强度智力劳动的职务发明人或设计人不能取得其应获得的物质利益。相反, 非职务发明人或设计人自己实施或许可他人使用其专利所获得的收益全部归自己。
4、著作的功利性
部分高校（12所）注意到了专利法上有关新颖性的规定，例如，河南理工大学和河南工业大学明确规定：每项应用或开发项目完成后，应首先对该项目成果进行专利性分析，对于符合专利性要求，又具有应用前景的成果，应先申请专利，然后再进行成果鉴定和发表论文，防止知识产权流失。尽管有这些明确规定，但太过笼统，因为缺乏具有可操作性的规程，如没有要求项目论文发表前要经过科研管理部门审核，致使科研人员有了科研成果后发表文章没有任何阻拦。
但是，相当多的高校还没有意识到新颖性的丧失对于创新技术成果的危害，因而也就不会要求其科研人员在每项应用或开发项目完成后应首先对该项目成果进行专利性分析，更不会要求其科研人员应先申请专利，然后再进行成果鉴定和发表论文，防止知识产权流失。
此外，科研人员为了尽早评上职称，会想尽办法多发表文章，尤其想在核心期刊上多发表文章，新近研发出来的技术成果就成为写作的首选材料，因为描述新近技术成果的文章被刊用的几率要高很多，特别是核心期刊更看重文章的技术含量，没有技术含量的文章是难以问津核心期刊的。
四、改进高校科技创新政策措施的建议
本课题认为，高校应在以下4个方面采取具体有效措施，建立针对专利无效宣告的事后处理程序、将涉密技术成果纳入绩效考核范围、加强职务发明专利的日常管理和在项目论文发表前进行专利性分析。
1、建立针对专利无效宣告的事后处理程序
考虑到授权专利有被宣告无效的可能性，在将授权专利作为奖励依据以及晋升职称依据的同时，设置一个事后纠正程序，即若专利被宣告无效，接受的奖励应当退给学校，晋升的职称应当撤销，也就是说，要退到没有获得专利的状态。目前，河南高校的政策性文件缺少的正是这个事后纠正程序，造成因授权专利而获得奖励或者晋升职称即使专利后来被宣告无效了奖励或者职称依然在手的局面。
河南高校应当在其鼓励科技创新的政策性文件中明确规定，若授权专利被宣告无效，一要追回已颁发的奖励及荣誉，二要撤销已评聘的职称。至于资助专利而支出的相关费用，如申请费、代理费、实审费、维持费、登记费及授权后三年的年费，则不必退还，因为这些费用已支付给国家专利局或者专利代理机构，而且也没有专利申请不成功或者专利被宣告无效要退回相关费用的法律规定。
2、将涉密技术成果纳入绩效考核范围
河南的部分高校规定，对参与国家秘密技术研制的科技人员，不得因其成果不宜公开发表、交流、推广而影响评奖、表彰和职称的评定，对确因保密而不能在境内外公开发表的论文，学校将对论文的实际水平给予评价。但此类规定仅限于“国家秘密技术”，范围太狭窄了，应扩大至技术秘密，唯如此才能说任何涉密技术成果没有遗漏地都纳入到绩效考核范围了。
在将涉密技术成果纳入到绩效考核范围之后，涉密技术成果必定会不可避免地在一定范围内公开，因此，科研管理部门在设立评价指标体系的同时还要处理好评价与保密的关系，严密规章制度，要求接触涉密技术成果的人员保守秘密，必要时还要已签约的方式来约束，以免涉密技术成果因泄密而不复存在。
3、加强职务发明专利的日常管理
为了避免职务发明专利的私有化，高校就应当兑现专利法律法规规定的职务发明奖酬。在收益分配上，要坚持以人为本，落实知识和技术作为生产要素参与分配的原则，兼顾学校、发明者和发明人所在院系的利益，在实施收益中让有创新成就的科技人员得到较大的经济回报。凡职务发明获得授权，发明人所在高校就应按照国家有关规定，落实对发明人的奖励，切实保障职务发明人能够得到合理的物质利益。职务发明专利对外许可或者转让产生了收益，也应根据国家相关政策给予奖励。同时，在职称评审、岗位考核和工资晋级方面，要把职务发明专利数量和带来的经济效益作为重要指标进行考核。在奖励制度的制定上，可以把科技成果的开发应用及取得的经济效益列入考核范围，对产生重大经济、社会效益的科技成果研究者，应给予考核、评定、奖励方面的待遇
高校还要加强科研管理，建立职务发明创造的申报制度和申请非职务专利的报告制度，规定未履行申报义务或报告义务所要承担的责任，使本单位的职务发明创造基本情况明朗化，从而可以处于有效监控之下，同时通过事后监督的方式，防止职务发明创造申请非职务专利。若对发明创造活动疏于管理，不知何人何时完成了什么发明创造，就会使某些发明人有机可乘，利用时间差或人员流动之机，将职务发明创造申请非职务发明专利。
高校更应加强制度建设，对于私自把职务发明转化为非职务发明以及擅自许可他人实施职务发明专利并将收益据为己有的行为作出严厉的处罚规定。本课题注意到，已有一些河南高校作出了这类规定。这些学校明确规定，凡是学校的各类职务技术成果，其所有权按规定归学校所有，未经学校批准，任何单位和个人不得私自对外转让，不得侵犯学校和成果完成人的合法权益，私自转让职务技术成果的，学校将依法追回违法所得，并视情节轻重，处以数倍的经济处罚，直至依法追究其法律责任。
4、在项目论文发表前进行专利性分析
高校应当规定，每项应用和开发项目完成后，应首先对该项目成果进行专利性分析，对符合申请专利要求，又具有应用前景的成果，应先申请专利，然后再进行成果鉴定和发表论文，防止知识产权流失。仅此一点还不够，还要设立具体的可操作的工作程序，凡是科研项目产生的论文，若要在出版物上公开发表，均要通过这个审查程序，否则即是违规公开技术信息，要依规对当事人进行处罚。
河南高校不断在改革传统的科技成果管理体制，但在传统体制下科技成果鉴定、评奖、发表论文在职称评定等方面的份量仍然处于核心地位，重论文、重成果鉴定而轻专利的现象短期内难以消除。科技成果获奖多、发表论文多，而申请和获得专利较少的现象依然存在。因此，必须下大力气扭转这种重视科技成果评奖和发表论文而忽视专利申请的倾向，只有这样才能形成专利申请优先、发表论文次之的氛围。
高等学校在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，要把专利工作放在与承担项目、发表论文和申报科技奖励等同等重要的位置。唯有如此，才能引导科研人员产生有了科研成果首先考虑申请专利其次才考虑发表文章的良好意识。
河南理工大学在《河南理工大学职务专利管理和资助办法》中明确规定：“职务专利权被授予后，学校对授权专利纳入科研成果管理，计入专利申请人的科研工作量，并作为岗位考核、晋升职称的参考依据。”如此规定无疑会加重专利在绩效考核中的分量，提高教师申请专利的积极性，相应地也就减弱了教师为了晋升而不顾一切地撰写论文的冲动。其他高校应当以此为借鉴，完善本校的科研管理政策。（本文系“2015年河南省科技厅软科学研究计划项目”（项目编号：152400410129）部分成果。）（河南牧业经济学院 刘明江）
