摘要：出版是一个被广泛使用的概念，学术界和实务界对之主流界定为作品的“复制并发行”，现行著作权法将之界定为“作品的复制、发行”，该界定从著作权法体系看会存在三大矛盾。从现行我国规范作品创作与传播的著作权法律体系出发，出版具有丰富的内涵，它既有比“复制并发行”更窄的涵义，又有比“复制并发行”更宽泛的涵义。完整的出版概念是复制、发行及其组合，以及与翻译、改编、汇编、注释、整理等行为的组合。《著作权法修改草案送审稿》在概念使用上避免了两个矛盾，但还有一个矛盾没有解决，“出版”与基于作品、录音制品的“复制、发行”间在一定程度上存在着概念使用上的不统一问题。采用不界定的办法即可解决著作法中出版界定存在的全部问题，为大出版的发展留下空间，建议删除《送审稿》第31条第1款。

关键词：著作权法；出版；复制；发行；演绎；汇编；修法建议

出版是著作权法中的重要概念，也是学术界、实务界广泛使用的重要概念。近来对著作权法的再研究发现，学术界、实务界对出版概念的认识，与著作权法的使用情况有一定出入。从现行我国规范作品创作与传播的著作权法律体系出发，可获悉出版具有丰富的内涵。《著作权法》第三次修改草案送审稿（以下简称《送审稿》）第31条第1款，对出版的狭义界定，不能控制全部出版活动，也将会造成在整部法律中概念使用混乱或不统一。本文试图从学术界对出版概念界定主流观点中存在的三大矛盾出发，揭示著作权法中出版具有的丰富内涵。

一、对出版界定的主流观点及其存在的三大矛盾

我国对出版概念的主流界定源自于1991年颁布、现已废止的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例（1991）》）第6条第6项的规定，即“出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行”。学者刘光裕对著作权法中的出版概念，从《世界版权公约》（1971年巴黎文本）相关规定出发，论证了该解释为“完整的出版概念”。在《著作权法（1990）》之后，经《著作权法（2001）》至今，社会各界如唐德华等对出版概念仍持该解。

《著作权法（2001）》第57条规定，“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”由此引出了与前述对出版概念不同的界定（唐德华等在坚持前述界定时也注意到了这个差别）。据此，有学者认为，“出版是集合作品的复制和发行于一体的行为”。2008年胡国祥博士对“出版”概念的考辨也证明，印刷（复制）和（并）发行是出版的两个核心内涵。对“出版”概念的两种界定除对作品的编辑加工外，其实质和共同点是将“出版”与“复制并发行”间建立了一个恒等式。该界定得到了《送审稿》的肯定，足以证明该界定的巨大影响，成为对出版界定的主流观点。为下文论述方便，将该界定称为出版基准概念（本文认为，这是出版的基本内涵之一），用出版基表达，出版基=复制+发行（1）。

出版基是否准确界定了著作权法中出版的意义，我们需要运用法律解释方法论进行检验。“法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都要受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律规范时，就必须将该规范置于其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否则他就不可能正确地揭示出法律规范的意义；从解释的结果看，他所揭示的某个法律规范的意义不能与该法律规范的上下文、整部法律、一国的法律体系的意义和目的相违背。”将出版基置于整部著作权法之中，便可发现出版基 不仅忽略了该法规定的限定条件即“本法第二条所称的”，而且将“出版，即复制、发行”理解为出版基  ，都是对出版概念的片面理解。主流界定并将出版基限定于作品的出版，从整个著作权法中必然存在三大无法解释的矛盾。

（一）出版基无法解释第22条合理使用规定中第1款第6项“不得出版发行”和第11项“国内出版发行”中的出版概念。

（二）出版基无法解释第35条“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品”中的出版概念。

（三）将出版基限定于作品的出版无法解释第44条中“播放已经出版的录音制品”中的出版概念。

因此，解决出版基中存在的上述问题，从著作权法对出版与复制、发行的各种使用情形中，可以洞悉“出版”具有丰富的内涵。

二、“出版”具有比出版基更窄的涵义，有时仅指复制或发行

出版基无法解释的第一个矛盾的实质是造成了著作权法体系中概念间的自我矛盾。从“出版发行”词组来看，出版≠出版基。否则，出版发行=出版基 +发行=复制+2发行；出版+发行=复制+2发行；即出版基使出版与出版发行之间陷入自我矛盾的内循环之中。自《条例（1991）》作出对出版的界定以来，就与《著作权法（1990）》第22条合理使用规定中第1款第6项“不得出版发行”和第11项“国内出版发行”中的出版概念相冲突，一直延续至今。解决此矛盾，可得“出版”另有比出版基  更窄的涵义。

（一）从避免同义反复的语义学角度，可得此结论。为此，我们可从下列逻辑公式：出版发行=出版+发行（2）；将（1）式代入(2)得：出版+发行=（复制+发行）+发行（3）；整理：出版+发行=复制+（发行+发行）（4）；因：发行+发行=发行（即同类行为归一）；得：出版+发行=复制+发行（5）；（5）式两边同时减发行，得：出版=复制（6）。这是比出版基更窄的第一种涵义，用出版1表达，即出版1=复制（6）。将（6）代入（2）式，得：出版基=出版1+发行（7）；（7）两边减出版1，得：出版基－出版1=发行，因：出版基（宽概念）—出版1（窄概念）仍为出版，用出版2表达，得：出版2=发行。这是比出版基更窄的第二种涵义。除第22条中“出版发行”外，第32条中的“出版质量”和第53条的“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的”，即属于仅指复制的出版1。他国立法例中，也有将复制定义为出版的。《著作权法（2001）》《著作权法（2010）》中的“出版，指作品的复制、发行”中的“复制”“发行”，即分别具有出版1、出版2的意义。与著作权法关联紧密的《出版管理条例》也分别将复制或印刷、发行作为出版进行管理。在他国立法例中，也有将发行直接定义为出版的。

（二）从中文标点符号的基本含义上，亦可得此结论。“出版，指作品的复制、发行”，其中的顿号，意即“句子内部并列词语之间的停顿”。“并列”可代表着选择，“内部并列”包含着相加，因此，“、”包含并不意味着必然相加。从选择关系上看，出版即可指作品的复制，又可指作品的发行。

（三）为揭示出版具有出版基和两窄义出版的意义，还可以一份执法机构和两份最高司法机构对“复制发行”的相关权威解释与司法解释来佐证。

1.国家版权局办公室对“复制发行”的解释。国家版权局办公室认为，“第46条第2、5项中的‘复制发行’除应理解为复制并发行外，还应理解为包括以营利为目的的擅自复制或者发行。”该权威解释是对《著作权法（1990）》的解释，又是对《条例（1991）》对出版界定补充的两种窄义解释。《著作权法（2001）》将出版和“作品的复制、发行”有限的划了等号，使用“复制、发行”而不再使用“复制发行”，即具有运用顿号的选择、相加双重涵义，避免对出版概念误解的用意。但学术界对此用意未予充分理解。

2.最高法院对“复制发行”的司法解释。我国《刑法》第217条第1项使用“复制发行”曾引起司法适用争议，1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》将之界定为：“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

因此，著作权法中的出版具有比出版基更为狭窄的涵义。出版基与出版1 、出版2共同构成出版的基本内涵，即“复制、发行”包含出版1、出版2和出版基。

三、出版与“复制、发行”之间不能建立恒等式，还具有更为宽泛的涵义

出版基无法解释的第二个矛盾的实质，是出版基在著作权控制行为中具有不周延性。解决出版基存在的第二个矛盾，我们首要需要证明，出版与“复制、发行”不能建立恒等式。

(一)《著作权法（1990）》同时使用了出版、复制、发行、复制发行和出版发行概念。

从前理解来看，《著作权法（1990）》中的出版，并不能简单地理解为复制、发行或复制并发行。该法第4条等同时使用了“出版”（34处）；第10条第5款、第22条第6项和第8项、第52条单独使用“复制”（5处）；第10条第5款和第45条第5项单独使用“发行”（2处）、第39条、第42条和第46条使用“复制发行”（7处）和第22条第6项是11项使用“出版发行”（2处）概念。出版也不能等同于复制、发行、复制发行、复制和发行。他们之间并不能相互替代。

（二）从《著作权法（1990）》至《著作权法（2010）》对“出版发行”使用的语境看，均是指合理使用情况下对已经发表的作品的“出版发行”。一是指为学校课堂教学或者科学研究、翻译或少量复制已经发表的作品的出版发行（不得为行为）。二是指中民公民、法人或者组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族文字作品的出版发行（可为行为）。从不得为（可为）行为规定中，可知翻译、复制不等于出版发行，也不等于出版（还有其他涵义，下文会涉及翻译）。

（三）从《著作权法（2010）》对“复制、发行”的使用看，出版不恒等于“复制、发行”。

《著作权法（2010）》不仅在第58条中在界定该法第2条的出版概念时，使用了等义的复制、发行，而且在其他条款中还有6处分两种情况使用了“复制、发行”。一是指复制、发行录音录像制品。如第38条第5项、第42条（第1款、第2款）、第48条（第3项、第4项）。二是指复制、发行作品。如第48条第1项。无论是录音录像制品还是作品的复制、发行，均未使用“出版”。因此，我们不能仅据第58条的规定，将出版与复制、发行之间建立恒等式。

(四)出版不恒等于“复制、发行”，《刑法》规定可以作为重要佐证。刑法第217条规定：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品……及其他作品的；（二）出版他人……的图书的。由该两项规定中的“复制发行”和“出版”并不能相互替代可知，出版并不恒等于复制、发行或复制并发行。

 “出版”与“复制、发行”间不能建立恒等式，其具有除复制、发行、复制并发行的基本涵义外，还有更为宽泛的涵义。

著作权是著作权人依法享有的专有权利。它是“用于控制特定行为的，享有一项专有权利就意味着能够控制他人利用作品的特定行为。”从著作权法对出版的使用看，仅仅有复制权、发行权，还不能控制第35条“改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品”的出版。此处的出版行为还要受到改编权、翻译权、汇编权（三者为专有权）和注释者权、整理者权（两者为非专有权）演绎人的控制。因此，“出版”，根据演绎作品的不同，除出版1出版2出版基外，还包括改编、翻译、汇编、注释、整理，是多种专有权控制、非专有权（一定程度）控制的行为。如报刊刊登方式的出版行为，即至少包含了复制并发行和汇编，复制并发行和汇编、翻译等。这是著作权法中宽泛的出版概念中的应有之义。

四、出版的对象或客体并不单指作品，还有更为丰富的内涵

出版基无法解释的第三个矛盾的实质，是出版基在著作权法控制的出版客体中具有不周延性。将出版基限定于作品的出版，大大缩小了著作权法中出版的对象或客体的内涵，这是主流界定产生的第三个矛盾。著作权法中出版的客体不仅包含了第44条业已明示的“播放已经出版的录音制品”中的出版客体即录音制品。还包含了大量的未明示需要经过一定研究的出版客体。

（一）第22条和第23条的第2款将出版的客体扩大至著作权法保护的其他客体领域。第22条不仅包含了前述两处“出版发行”，第12项还包括一处“出版”。第23条为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书的法定许可规定中也使用了“出版”，其第22条、第23条的第2款均规定“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”将“出版发行”、“出版”对应于出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利限制，即“出版发行”和“出版”的客体延及作品、表演、录音录像、广播、电视。此处还应说明的是，《著作权法（1990）》第39条，将录音录像制品和“首次出版”直接对应起来，证明著作权法颁布之初，出版的客体不仅包含了录音制品，还包含录像制品。

（二）从我国法律体系看，出版的客体已超出了著作权法规定的客体，但其出版仍要受到著作权法的调整。国务院颁布《出版管理条例》第二条第3款规定“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”出版的客体除了报纸、期刊、图书的作品出版外，还延及了音像制品、电子出版物等广阔的客体。国务院颁布的《音像制品管理条例》，规范音像制品的出版、制作、复制等活动。为此，原国家新闻出版署（总署）还先后制定和颁布了《电子出版物管理暂行规定》（新闻出版署令第6号，1996年3月14日，已废止）、《电子出版物管理规定》（新闻出版总署令第11号，1997年12月23日，已废止）、《电子出版物出版管理规定》（新闻出版总署令第34号，2008年2月21日）；《互联网出版管理暂行规定》（新闻出版总署、信息产业部令第17号，2002年6月27日）和《音像制品出版管理规定》（新闻出版总署令第22号，2004年6月17日）等部门规章。因此，现代科技的发展，出版客体已超出了著作权法中规定的客体，但所有出版行为都要受到著作权法的调整。

五、结论及《送审稿》的进步、不足与修改建议

我国著作权法中的出版既有比出版基更窄的涵义，又有比出版基更宽泛的涵义。完整的出版概念，是复制、发行及其组合，以及与翻译、改编、汇编、注释、整理等行为的组合。出版基只是出版的基本涵义。出版的客体包含作品但不限于作品。科学、完整、准确地理解和把握著作权法中的出版概念，对于我们正确理解和把握著作权法的精髓，促进有益作品的创作与传播，发展大版权产业具有重要意义。

《送审稿》没有改变出版的丰富内涵，但其第31条第1款规定，“本法所称的出版，是指复制并发行”，一方面该规定将出版并不限定于作品的出版，在第43条合理使用条款第1款第6项、第11项规定中使用“出版”而不再使用“出版发行”与主流界定相比是一大进步，这一修改解决了现行著作权法中存在的第1个矛盾和第3个矛盾；但另一方面，又在第16条、第18条分别规定使用演绎作品、汇编作品的授权与使用问题（当使用方式为出版时——《送审稿》中改编、翻译为专有权，汇编权、注释者权、整理者权为非专有权），现行著作权法存在的第2个矛盾尚未解决。该界定还带来与其他条款的内在冲突，即至少不能完全控制演绎作品的出版，也不能解决出版向网络领域发展的现实需要。同时，在第34条第1款第5项（基于录音制品）、第39条第3款（基于录音制品）、第43条第一款第10项（基于艺术作品）、第77条第1（基于作品）与2-3项（基于录音制品）、第78条第4项（基于作品、表演、录音制品或广播电视节目）等中规定“复制、发行”，使“出版”与基于作品、录音制品的“复制、发行”间在一定程度上存在着概念使用上的不统一问题。该界定之不足，应当引起修法者的充分注意，在本次修法中予以解决，避免法律内部概念的混乱，为未来出版形态和客体可能出现的新变化，留下充足的适用空间，提升修法质量。

笔者认为，采用对出版概念不界定的办法，即可解决《送审稿》中概念的内在冲突，即在著作权法中保留出版概念，但不对其作出解释，为出版形态的发展留下充足的空间，为大出版的宽幅与纵深发展留下探索余地并提供法律支持，因此，建议删除《送审稿》第31条第1款。（詹启智 河南财经政法大学  知识产权法研究中心  河南 郑州 450046）