论驰名商标的法律保护及跨类保护

摘要：驰名商标的假案增多，如何来完善我国驰名商标保护制度，使得社会、政府、立法和司法机构都有必要思考。我国国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标认定采取“被动认定，个案保护”的做法，这是国际上通行的做法，使中国驰名商标保护体系到了完善。作者认为管理驰名商标的相关部门要进一步正确引导，加强宣传，使公众、企业深刻理解驰名商标法律意义和法律本质，准确运用正确的法律手段和方法对驰名商标进行全面的保护，要深刻认识驰名商标法律制度在维护公平竞争的市场秩序、促进我国经济又好又快发展。在《TRIPS协议》中，有关驰名商标跨类保护中的规定采用的只是间接混淆理论。间接混淆理论与淡化理论是相互独立的，淡化不需要以混淆为前提。而驰名商标之所以能够获得跨类保护是由于其具有跨类影响力。我国在知识产权驰名商标保护还有不完善的地方，作者结合中国驰名商标法律保护的国际条约和现行规定，就知识产权驰名商标保护需要完善问题，并试图提出自己的看法。

关键词：驰名商标，驰名商标法律保护 ，《TRIPS协议》 

1.驰名商标制度的由来

驰名商标保护制度，起始于对未注册商标的保护。对于一个已经驰名的未注册商标，应当赋予其专有商标权。最早规定驰名商标保护制度的是《巴黎公约》。《巴黎公约》的规定其实就是赋予未注册驰名商标与普通注册商标同等效力。尽管《巴黎公约》已经作出了对驰名商标保护的规定，并赋予其与普通注册商标的同等效力，但是仍遗留了诸多问题，譬如服务商标是否可以受到同样的保护，驰名如何去认定，保护是否只能限于相同类似的商品，没有混淆是否就不能制止他人对其商标的使用。为了弥补《巴黎公约》的不足《TRIPS协议》明确将驰名商标的保护延伸到服务商标上，驰名的范围及认定标准应当以相关公众为准。最突出的一点是对已注册的驰名商标进行了跨类保护。一旦将已注册驰名商标使用在不相类似的商品或服务上，即会暗示该商标或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。但是《TRIPS协议》没有明确这究竟是一种什么样的联系。下文将根据驰名商标保护制度的相关理论去进行探讨。

  2.驰名商标的定义

驰名商标是指经过了长时间的使用，在社会上市场上有很高的知名度，并为社会大众熟知的商标。

驰名商标不管注不注册使用都有较长的历史，比如百事可乐，普利司通等等商标的使用都很长时间，我国的注册商标比如全聚德等等商标的有很长的历史。驰名商标在市场上都有较高的声誉，驰名商标一般都是质量比较好普通大众的认知度较高的商品，因此市场占有率、声誉也比较好。                                                                          

    3.驰名商标认定

    3.1驰名商标认定机构

国家工商行政管理局以及商标评审委员会对驰名商标的认定。我国工商行政管理局以及商标评审委员会对驰名商标的认定，通过民间的组织还有行业部门选出来的驰名商标没有法律效力的不受我国法律的保护。在我国的具体司法中各级法院对驰名商标的认定问题是随着案件的审理显现出来的。法院可以认定驰名商标这种规定打破了国家工商总局才能认定驰名商标，符合国际上其他国家的一般做法，有利于保护驰名商标权利人的利益。法院在审理商标纠纷过程中根据当事人申请和案件的情况，对具体案件是否进行驰名商标的认定，这是被动认定。人民法院在认定驰名商标的时候要根据知识产权中有关驰名商标有关规定进行认定，符合条件的给予认定，不符合标准的不予认定，不得违反驰名商标的有关规定进行认定。对于已经认定的驰名商标在具体的商标侵权诉讼过程中是否要重新认定规定。对方当事人对涉及驰名商标不持异议的，人民法院不在审查。《商标法》对驰名商标的认定规定了诸多条件，虽然在这些条件中可隐约看到商品质量标准的存在，但在认定条件中未提及商品质量因素，这容易使商标权利人在争创驰名商标的进程中忽视质量问题。赵启三说，驰名商标之所以驰名，是其良好的商品质量和商业信誉决定的。在驰名商标的认定中不明确商品质量标准，不利于正确引导企业争创驰名商标。我国对驰名商标的认定是被动认定。只有在商标权利人认为其驰名商标权利受到损害并且请求保护其合法权益时，司法机关才考虑是否认定驰名商标，商标专用权人并不能单独提出确认驰名商标之诉，也即在商标侵权纠纷中，涉及商标与其他权利冲突时，法院依法对商标是否驰名进行了认定，是相适应的。这与驰名商标的认定原则为“个案认定，被动保护”。                                

    3.2驰名商标认定标准

国际上对驰名商标的认定标准和中国的认定标准是一脉相承的。驰名商标的认定应该考虑的因素；社会大众对该商标的认知度，这里的大众包括使用驰名商标商品的人和没有使用驰名商标的人。驰名商标要有很高的知名度，商品的知名度越高该商品在社会上的知名度和占有率就会越高。驰名商标保护的记录。商标被工商行政管理局认定为驰名商标可以认定为驰名商标的条件。商标在宣传的时间、地理程度范围，如德国的奔驰，宝马。美国的肯德基，福特等因为世界闻名，其商标和商品在使用时间，程度，地理位置等是其他商品企业无法比拟的。有的国家把商标在使用时间，程度，地理位置等作为驰名商标的条件。     

    3.3驰名商标的认定程序                                                 

对于驰名商标的认定程序，可以分为两种方式；一种是主动认定，一种是被动的认定方式。主动的认定是国家商标主管机关按照驰名商标的有关规定的标准对商标进行认定是否评为驰名商标的认定，又称事前认定。被动认定指发生商标权纠纷以后，经过申请人的请求，商标主管机关对商标是否为驰名商标依法的认定，这样的认定称为事后认定。商标行政机关的认定包括主动认定和被动认定。法院只采用被动认定的方式。目前西方普遍采用被动认定。这样的认定有很强的针对性可以很好的解决纠纷问题，主动认定是行政机关驰名商标认定的方式，有利于预防申请人发生驰名商标的纠纷。                                      

    4.完善我国驰名商标法律保护的建议                                          

（一）无过错责任原则在具体的应用，以商标法实施条例还有司法解释等规定，商标侵权行为规责原则只能是过错责任原则，然而现实中商标权利的无形性、地域性和时间性的特点，对他方无故意、无过失侵害也即善意侵害的可能性也非常大，商标的实际权利人要证明加害人有过错难度很大。而要把证明责任反过来。也即让加害人证明自己无过错，相对来说要容易的。                                                                      

（二）增加公民的商标保护意识。 在我国社会主义市场经济快速发展的时代，无形资产显得越来越重要了，而且其价值远远大于有形的资产，人们在发展经济的同时，同时也要注重保护自己的商标，对于广大消费者来说，要勇于抵制、举报假冒驰名商标的行为，人人可成为打假英雄。同时驰名商标权利人也必须保证产品的质量，并且不断提高原来既有产品的质量。保护驰名商标的声誉、积极主动地保护驰名商标，驰名商标才能真正的保护。驰名商标才能立足于国际市场。                                                    

（三）开展打击行动，加大对驰名商标侵权处罚力度 ，这样才可能控制此类侵犯驰名商标的事件成蔓延性发展，利于企业创造出更好品质的产品，有利于人们申请、注意保护驰名商标的意思。驰名商标遭受侵犯会给商标权人和消费者及社会带来不利后果，应当给以侵权人严厉的处罚。因此在完善驰名商标民事保护方面，要加大赔偿幅度，要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失。对驰名商标侵权行为采取“惩罚性赔偿”原则。同样在行政保护方面，现有立法所规定的惩罚程度，相对于违法分子所得而言，比较轻，在以后修改中应提高惩罚额度。对于侵犯驰名商标行为，对其公司收入进行数倍的惩罚。

（四）应当对驰名商标的含义进一步明确，对范围进一步扩大，从而使驰名商标更具有客观性，再者应当对其范围进一步扩大,其受保护与该注册驰名商标同样的权利，对驰名商标应采取特别待遇，保护驰名商标相关联合领域及其有关的产品上，这样更有利于保护驰名商标。

（五）应当增加法院对驰名商标的认定， 现在拟定采取事后认定为主，事前从定为辅的方式，而且机构单一，不利于驰名商标的认定保护。在我国法院作为司法机构对我国法律很精通，对商标法也是如此，所以法院作为驰名商标认定机关完全可以，也是可行，有权威的机关。两个机关相接合起来，更有利于对我国保护更有利于对驰名商标的认定。   

5.驰名商标跨类保护

众所周知，未注册驰名商标只是注册豁免，赋予其普通注册商标的专有权利，而注册驰名商标则可以获得跨类保护的特殊待遇。本文认为决定驰名商标能否获得跨类保护的关键是在于其声誉或者驰名度，也即其影响力的大小，与其注册与否没有必然联系。商标要获得跨类保护就必须获得跨类影响力，没有跨类影响力则不应该具有跨类效力。笔者认为未注册驰名商标与在先使用具有一定影响力的商标在本质上是一样的。在商标专用权注册取得模式的国家立法中，都会对在先使用具有一定影响力的未注册商标提供一定的保护。我国《商标法》第三十二条的规定就是为了解决在先使用并具有一定影响的商标的抢注问题。海牙文本的《巴黎公约》只涉及拒绝抢注或宣布注册无效，没有禁止使用的规定。这与我国现行的《商标法》对在先使用并具有一定影响的商标保护规定是一致的。只是后来在1958年里斯本外交大会上对《巴黎公约》进行了修改，增加了驰名商标所有人的禁止使用权。

同为未注册的在先使用的商标，在先使用具有影响的商标只能赋予其制止他人抢注的效力，而驰名商标却享有禁止他人使用权，原因也是在于二者的影响力不同。商标的效力不是静止的，而是动态发展的，往往具有一个从无到有、从影响力较小到影响力较大的发展过程。由于受到注册取得商标权体制的限制，对一个仅仅具有一定影响力的未注册商标不应赋予其具有与注册商标相同的效力，否则注册制度形同虚设，但是，对于一个驰名的未注册商标，尽管其未注册，但是由于其已经实际使用，而且通过使用达到了驰名的状态，大众已经将该商标与商品生产者或服务提供者甚至是与高质量保证建立起了固定联系，不赋予其商标专有权对其是不公平的。同样的，在驰名商标内部也会存在驰名度的差异。有的驰名商标的影响力只能波及到相关商品或服务的市场，有的驰名商标却能被众多领域的一般消费者普遍知晓。驰名商标驰名度的差异会决定其保护方式的不同。对于影响力只波及到相关市场的驰名商标，对其进行跨类保护的方式只能是运用间接混淆理论；对于影响力能波及到众多领域的驰名商标，对其跨类保护方式可以采用商标反淡化理论。

《TRIPS协议》规定了驰名商标跨类保护的规定，并在第16条第2款中对驰名商标的认定标准作出了规定“确认某商标是否是驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括该成员地域因宣传该商标而使其公众知晓的程度。”这意味着《TRIPS协议》对驰名商标认定采用的是“相关公众”的公众范围标准，即要求驰名商标的影响力只波及到相关商品或服务的市场，在相关商品或服务的市 场上的消费者知晓，该商标即可认定为驰名商标。与《TRIPS协议》 的规定不同，美国《兰哈姆法》第43条第2款规定“如果一个商标被合众国一般消费公众普遍视为商标所有人商品或服务的来源指示，该商标是驰名商标……”美国法在驰名商标的认定上采用的是“普通公众”标准，这与美国法中对驰名商标适用反淡化保护是息息相关的。也正是由于《TRIPS协议》与美国《兰哈姆法》在驰名商标认定上采用的公众范围标准不同，二者对驰名商标的保护范围也有所区别，这也正好印证了上文所论证的结论。

综上所述，未注册的在先使用具有一定影响力的商标，从最初的只能在相同或类似商品或服务上禁止他人抢注到在不相类似的相关商品或服务上禁止他人抢注和使用，直到最后可以运用反淡化理论禁止他人在毫不相关的商品或服务上使用。

结语

知识产权保护需要不断地发展完善，同时要增强公众的商标法律意识，创造有利的市场环境、诚实信用的道德伦理环境，才能使驰名商标得到发展，得到全面的保护。在我国一些地方侵犯驰名商标专用权的现象十分普遍，有的企业公司在生产中伪造、冒用他人的驰名商标。由于我国地方保护主义的存在，部分地方的执法部门打击侵权行为的力度不大。因此，为了保护驰名商标，各个地方政府应当树立正确的经济发展的观念，将经济发展纳入法治轨道，保护驰名商标权利人的合法权益。经上所述，目前我国在驰名商标的认定保护方面已经初步做到有法可依，以后，随着中国建设社会主义法治社会，驰名商标的保护也会达到越来越完善的地步。健全的驰名商标特殊保护制度，关系到一个国家的民族经济，也关系到一个国家的国际形象。对国内而言，通过对驰名商标的保护可以实现构建良好的国内市场，抵制不正当竞争，为企业发展提供动力；对整个国际市场而言，对驰名商标的保护，有利于建造国际品牌，振兴中国民族企业，也可以有利于吸引外资，增强各个国家之间的经济互信和往来。驰名商标的保护是国内和国外市场的需求，同时，也是推动我国经济发展的有力杠杆。我国应努力的去改善不足，让驰名商标在我国的市场经济中发挥出应有的作用。

参考文献

[1] 黄晖自编.驰名商标和著名商标的法律保护[M].法律出版社,2001 年版.

[2] 吴汉东.知识产权基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2005 年 3 月.

[3] 姜丹明主编.知识产权损害赔偿[M].人民法院出版社.

[4] 孔祥俊.商标与反不正当竞争法原理与判例[M].北京:法律出版社,2009.

[5] 姚鹤徽.商标关联关系混淆规则适用的反思与界定[J].西部法学评论,2015(4).

[6] 黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2016.

[7] 李小武.商标反淡化研究[M].浙江:浙江大学出版社,2011.